Rapport et recommandations du Réseau pan-canadien de santé publique sur l'utilisation d'antiviraux à des fins de prévention pendant une pandémie d'influenza

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Annexe 3.3 – Considérations juridiques liées à l’achat et au stockage, par les gouvernements, d’antiviraux devant être utilisés à des fins prophylactiques en cas de pandémie de grippe

Auteur :
Mara Pollock
Conseillère juridique, Services juridiques de l’Agence de la santé publique du Canada et de Santé Canada

Date : Le 5 février 2007

Destinataire : Groupe de travail sur l’utilisation d’antiviraux à des fins prophylactiques

OBSERVATIONS

Vous m’avez invitée à vous présenter un cadre juridique dans lequel devrait s’inscrire l’examen des questions de politique liées à l’achat et au stockage, par les gouvernements, d’antiviraux devant être utilisés à des fins prophylactiques en cas de pandémie de grippe. J’ai exposé les diverses questions juridiques qui pourraient se poser selon que les gouvernements décident ou non de fournir des antiviraux à des fins prophylactiques. Les risques juridiques auxquels s’exposent les gouvernements pourraient augmenter ou diminuer selon la décision prise et la façon de procéder pour la mettre à exécution.

De plus, il faudrait se demander sérieusement dans quelle mesure il convient de fournir des antiviraux à des fins prophylactiques dans des cas où les données scientifiques probantes concernant leur innocuité et leur efficacité font défaut ou ne sont pas concluantes.

J’ai aussi inclus dans le présent avis un certain nombre de considérations juridiques non directement liées à la question de savoir si les gouvernements fournissent ou non des antiviraux à des fins prophylactiques. Ma décision tient au fait que les discussions tenues par le Groupe de travail et lors de la réunion des conseillers juridiques FPT du 15 septembre 2006 ont mis en lumière l’importance d’une réflexion sur ces considérations juridiques dans le contexte d’une pandémie de grippe.

Les conseillers juridiques de huit provinces, d’un territoire et du gouvernement fédéral se sont réunis le 15 septembre 2006 lors d’une rencontre d’une journée au cours de laquelle ils se sont penchés sur les questions juridiques liées à l’utilisation prophylactique d’antiviraux en cas de pandémie de grippe. De plus, ces mêmes conseillers juridiques ont été invités à se prononcer sur cet avis qui était en cours d’élaboration. Le présent document est le fruit de cette collaboration.

Contexte

En mai 2006, les participants à la Conférence des sous-ministres FPT de la Santé ont demandé aux responsables concernés d’amorcer un processus devant aboutir à l’élaboration d’une recommandation stratégique nationale sur la distribution d’antiviraux à des fins prophylactiques en cas de pandémie de grippe. C’est ainsi que le Groupe de travail sur l’utilisation d’antiviraux à des fins prophylactiques a été mis sur pied et s’est vu confier un double mandat : créer un processus FPT devant servir à l’élaboration de la recommandation stratégique nationale et formuler la recommandation proprement dite. Un certain nombre de facteurs doivent être pris en compte dans l’élaboration de cette recommandation, notamment les répercussions de la mesure envisagée sur le système de santé, les données scientifiques probantes, les considérations économiques, éthiques et juridiques, les politiques FPT et les décisions prises à l’échelle internationale.

Afin de présenter les questions juridiques de la manière la plus pragmatique et la plus compréhensible possible au Groupe de travail, je les ai regroupées sous quatre rubriques.

1. Les gouvernements choisissent de ne pas stocker d’antiviraux à des fins prophylactiques

2. Les gouvernements choisissent de stocker des antiviraux à des fins prophylactiques
   1. les groupes prioritaires
   2. l’application de la décision

3. Une décision intergouvernementale (FPT) ou une décision prise séparément par chaque gouvernement

4. Autres questions juridiques

Analyse

I) Les gouvernements choisissent de ne pas stocker d’antiviraux à des fins prophylactiques

a) Négligence - Population

Les gouvernements qui choisissent de ne pas stocker d’antiviraux à des fins prophylactiques pourraient être accusés d’avoir fait preuve de négligence en omettant de protéger la population contre la grippe pandémique et de prévenir sa propagation.

Une allégation analogue a été présentée dans un certain nombre de causes nouvelles entendues en Ontario. Selon l’argument invoqué dans ces causes, la province était tenue à une obligation de diligence envers la population en la protégeant contre le SRAS²² et le virus du Nil occidental (VNO)²³ et en en prévenant la propagation.

Dans la cause Eliopoulos c. Ontario (ministre de la Santé et des Soins de longue durée)²⁴, le demandeur, Eliopoulos, avait été piqué par un moustique et infecté par le VNO. Il a allégué, entre autres, que l’Ontario avait envers lui l’obligation de diligence en droit privé de prendre des mesures raisonnables afin de prévenir la propagation du VNO. Toutefois, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu que la province n’avait pas l’obligation de diligence en droit privé envers les individus de prévenir la propagation du VNO.

Selon les plaignants, l’obligation de diligence du gouvernement découlait des dispositions de la Loi sur la protection et la promotion de la santé. La Cour a toutefois déterminé que les dispositions législatives créaient des pouvoirs discrétionnaires qui ne pouvaient donner naissance à une obligation en droit privé. Elle a déclaré ce qui suit :

[TRADUCTION]

La LPPS a créé une obligation générale en droit public selon laquelle le Ministre doit chercher à promouvoir, à préserver et à protéger la santé des résidents de l’Ontario et à prévenir la propagation de maladies infectieuses. Toutefois, ce type d’obligation générale en droit public n’engendre pas une obligation en droit privé suffisamment précise pour justifier une poursuite pour négligence.

La Cour a déclaré que [TRADUCTION « les priorités en santé publique devraient être établies dans l’intérêt de l’ensemble de la population. Les responsables de la santé publique devraient pouvoir déterminer les secteurs où diriger leur attention et auxquels affecter leurs ressources sans crainte ni risque de poursuites ». La Cour a également conclu que même si elle avait tort et s’il existait une obligation de diligence en droit privé, d’autres considérations de politique l’empêchaient de conclure à l’existence d’une obligation de diligence.

Pour qu’une décision favorable soit rendue en cas de poursuite pour négligence intentée contre la Couronne, il faut que les demandeurs établissent que la Couronne avait une obligation de diligence envers eux. Si l’on détermine qu’il y a une obligation de diligence, certaines considérations peuvent malgré tout militer à l’encontre de l’imposition d’une obligation. Ainsi, il est bien établi au Canada que la Couronne peut être exemptée de l’imposition de l’obligation de diligence lorsqu’elle prend une décision de pure politique. Les acteurs gouvernementaux peuvent malgré tout être accusés de négligence à l’égard de décisions opérationnelles, mais pas de décisions de pure politique²⁵.

Dans la cause Just c. Colombie-Britannique, la Cour suprême du Canada distingue ainsi une décision « de politique » d’une décision « opérationnelle » :

Les décisions de politique sont généralement prises par des personnes occupant un poste élevé au sein de l’organisme, mais elles peuvent aussi émaner d’un échelon inférieur. La qualification de la décision dépend de sa nature et non de l’identité des acteurs. De façon générale, les décisions concernant l’allocation de ressources budgétaires à des ministères ou organismes gouvernementaux sont rangées dans la catégorie des décisions de politique²⁶.

Dans la cause Brown c. Colombie-Britannique (Ministre des Transports et de la Voirie), la Cour suprême du Canada établit ainsi la distinction entre une décision « de politique » et une décision « opérationnelle » :

Les véritables décisions de politique générale comportent des facteurs sociaux, politiques et économiques. Lorsqu’elle prend des décisions de cette nature, l’autorité publique s’efforce d’établir un équilibre entre l’efficacité et l’économie, dans le cadre de la planification et de la détermination préalable des limites de ses engagements et de leur mise en œuvre réelle. Les véritables décisions de politique générale sont habituellement dictées par des considérations ou des contraintes d’ordre financier, économique, social et politique.

L’aspect opérationnel est celui de la mise en œuvre pratique des politiques ainsi formulées; il concerne principalement l’exécution ou l’implantation d’une politique. Les décisions opérationnelles découlent habituellement d’une directive administrative, de l’opinion d’un expert ou d’un professionnel, ou encore de normes techniques ou de la norme générale de ce qui est raisonnable²⁷.

Non seulement la Couronne peut­elle être exemptée de l’obligation de diligence lorsqu’elle prend une décision de pure politique, mais elle peut aussi être affranchie de l’imposition d’une obligation si la loi prévoit expressément une exemption²⁸.

Il est peu probable qu’une décision de ne pas acheter d’antiviraux à des fins prophylactiques repose sur une exemption prévue par la loi, mais elle pourrait bien entrer dans la catégorie des décisions de pure politique. Si la décision de ne pas acheter d’antiviraux peut être qualifiée de décision de pure politique, les gouvernements peuvent être exemptés de l’imposition d’une obligation de diligence si l’on concluait à l’existence d’une telle obligation.

Il est cependant important de souligner qu’une décision de politique n’est pas assujettie à l’exigence primordiale de la bonne foi. Le pouvoir discrétionnaire lié à une décision de politique doit toujours être exercé de bonne foi, à défaut de quoi, la décision peut être contestée²⁹. Si une décision est prise à la lumière d’une analyse rigoureuse de facteurs tels que des données scientifiques et économiques et des considérations éthiques, juridiques et politiques, il est plus probable qu’elle soit considérée assimilée à une décision de politique plutôt qu’à une décision opérationnelle.

b) Les gouvernements comme employeurs – dispositions législatives particulières

Le second facteur que les gouvernements doivent prendre en considération lorsqu’ils décident de fournir ou non des antiviraux à des fins prophylactiques est de savoir s’il existe, dans la loi, des dispositions les obligeant spécifiquement à fournir, à titre d’employeurs, des antiviraux à des fins prophylactiques.

Les responsabilités liées à la réglementation de la santé et de la sécurité au travail sont réparties entre quatorze administrations mutuellement exclusives (soit l’administration fédérale, les provinces et les territoires), chacune ayant adopté séparément des lois et des règlements visant des questions relevant de son domaine de compétence. En raison de ce cadre législatif et de la diversité des milieux de travail, il n’existe aucune réponse homogène à la question de savoir si les gouvernements, à titre d’employeurs, doivent fournir des antiviraux à des fins prophylactiques pour assurer la sécurité du milieu de travail. Chaque gouvernement devrait examiner ses lois et règlements afin de déterminer s’ils renferment des dispositions l’obligeant à fournir à ses employés des antiviraux à des fins prophylactiques.

c) Les gouvernements comme employeurs – dispositions législatives générales

Même en l’absence d’exigences législatives spécifiques les obligeant à fournir des antiviraux à des fins prophylactiques, il est possible que les gouvernements soient tenus, aux termes d’une exigence législative générale, d’en fournir pour assurer la sécurité du milieu de travail.

Toutes les lois régissant la santé et la sécurité au travail exposent les responsabilités générales des employeurs en ce qui concerne la sécurité au travail. Elles définissent également les responsabilités des travailleurs concernant le respect des règles et des mesures de sécurité au travail. En outre, chaque texte de loi confère aux travailleurs le droit de refuser de travailler dans des conditions dangereuses. Dans certaines administrations, il est du devoir d’un travailleur de ne pas travailler dans un milieu qui présente un danger pour lui ou pour un autre travailleur.

Comme employeurs, les gouvernements pourraient être accusés d’avoir négligé d’assurer la sécurité du milieu de travail sûr en n’offrant pas d’antiviraux à des fins prophylactiques à leurs employés. Certains employés d’hôpitaux en Ontario invoquent des arguments analogues en accusant la province d’avoir fait preuve de négligence en n’ayant pas pris les mesures de sécurité qui s’imposaient en milieu de travail et en n’ayant pas offert au personnel hospitalier de l’équipement de protection adéquat pendant l’éclosion du SRAS. Les employés soutiennent que la province s’est montrée négligente en ne les protégeant pas contre le SRAS et en n’empêchant pas la propagation de l’infection³⁰. Dans le contexte d’une pandémie de grippe, des allégations analogues pourraient être invoquées à l’égard des gouvernements qui n’offriraient pas d’antiviraux à des fins prophylactiques et qui seraient accusés de négligence en ne protégeant pas leurs employés contre la grippe pandémique et en n’empêchant pas la propagation de l’infection.

Le gouvernement de l’Ontario est aussi accusé d’avoir émis des directives auxquelles les infirmières étaient tenues de se conformer, mais de n’en avoir pas communiqué le contenu, ainsi que d’avoir négligé de protéger la santé et la sécurité des infirmières aux termes de la Loi sur la santé et la sécurité au travail³¹.

Les relations entre les employés et l’employeur peuvent être régies par des conventions collectives, par des lois ou par des contrats de travail, ou par un ensemble de ces mesures. La nature du devoir de la Couronne envers ses employés variera donc selon la nature de la relation. Ainsi, dans certaines provinces, les paramédics et les intervenants en soins communautaires sont embauchés par des entreprises privées; ils ne sont donc pas des employés de la province. En Nouvelle­Écosse, les infirmières qui dispensent des soins à domicile sont directement employées par la province.

Ainsi, chaque employeur devra tenir compte du type de relation qu’il entretient avec ses employés, de chaque milieu de travail précis, des données scientifiques et des normes d’exercice qui s’appliquent précisément à des milieux de travail afin de déterminer s’il lui incombe d’offrir des antiviraux à des fins prophylactiques. Par exemple, les employeurs qui, dans l’état actuel des choses, fournissent couramment des antiviraux à des fins prophylactiques dans certains milieux (p. ex. des maisons de retraite, des centres d’accueil) dans le contexte de la grippe saisonnière pourraient avoir de la difficulté à ne pas offrir d’antiviraux à des fins prophylactiques en cas de grippe pandémique, dans le même milieu et dans des conditions analogues.

II) Les gouvernements choisissent de stocker des antiviraux à des fins prophylactiques

Groupes prioritaires

Les gouvernements qui choisissent de stocker et d’offrir des antiviraux à des fins prophylactiques devront se demander à qui les antiviraux devraient être fournis et en fonction de quels critères. Si les gouvernements décident que seules certaines personnes pourront se prévaloir de ces produits à des fins prophylactiques et s’ils établissent des listes de groupes prioritaires, leur décision pourrait être contestée en vertu de l’article 15 (droits à l’égalité) et/ou de l’article 7 (droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne) de la Charte. Ils pourraient devoir répondre à l’argument selon lequel les restrictions visant l’accès aux antiviraux et la distribution de ces produits étaient discriminatoires (art. 15) ou portaient atteinte au droit à la vie, à la liberté et à la sécurité d’un individu (art. 7).

1. Charte canadienne des droits et libertés ³²

Article 15

Il est important que les gouvernements qui choisissent de créer des groupes prioritaires conservent des données probantes établissant que leur décision était fondée sur des arguments scientifiques, sociaux, économiques et éthiques solides. Ils devraient être en mesure de prouver que les listes ont été établies à la lumière de considérations raisonnables, justes et logiques.

L’individu qui voudrait prouver qu’il y a violation du paragraphe 15 (1) de la Charte serait tenu de montrer que la décision de priver d’antiviraux certains Canadiens et pas d’autres était fondée sur un des motifs énumérés au paragraphe 15 (1) (la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques) ou sur un motif que le tribunal jugerait analogue (p. ex. le lieu de résidence autochtone) à ceux prévus dans le paragraphe.

Dans la cause Law c. Canada (ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration)³³, la Cour suprême a fourni un cadre pour l’analyse d’une allégation fondée sur le par. 15(1) de la Charte. La démarche que la Cour a adoptée et qu’elle applique relativement à l’interprétation du par. 15(1) repose sur trois questions primordiales :

1. La loi contestée a t elle pour objet ou pour effet d’imposer une différence de traitement entre le demandeur et d’autres personnes? 
2. La différence de traitement est elle fondée sur un ou plusieurs des motifs de discrimination énumérés ou des motifs analogues?
3. La différence de traitement était-elle réellement discriminatoire, faisant ainsi intervenir l’objet du par. 15(1) de la Charte pour remédier à des fléaux comme les préjugés, les stéréotypes et le désavantage historique?

À propos de la troisième question, la Cour a défini quatre facteurs contextuels qui devraient être pris en considération pour déterminer l’existence de discrimination. La liste n’est pas exhaustive et les facteurs ne s’appliquent pas nécessairement tous à chaque cas. Il s’agit de : (i) la préexistence d’un désavantage, (ii) la correspondance entre la distinction et les caractéristiques ou la situation personnelles du demandeur, (iii) l’objet ou l’effet d’amélioration, et (iv) la nature et l’étendue du droit touché³⁴.

Même si un tribunal soutenait qu’il y a eu violation du paragraphe 15(1), un gouvernement aurait la possibilité de tenter de montrer, en se fondant sur l’article 1 de la Charte, que le refus d’accès aux antiviraux représentait une limite raisonnable et justifiée de façon démontrable dans une société libre et démocratique.

En vertu de l’article 1, un droit prévu par la Charte ne peut être restreint que par une règle de droit. La Cour suprême a établi qu’une loi, un règlement, une règle de common law³⁵, l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire et une décision prise en vertu d’une loi³⁶ réunissent les conditions voulues pour être considérés comme étant prescrits par une règle de droit. Il reste à la Cour à déterminer si les politiques et les directives gouvernementales sont « prescrites par une règle de droit »³⁷.

Si une cour concluait qu’une politique gouvernementale réunissait les conditions voulues pour être considérée comme étant « prescrite par une règle de droit », elle procèderait à une analyse de la Charte identique à celle qu’elle réalise pour déterminer si une mesure gouvernementale fondée sur une loi a occasionné une infraction. Toute mesure gouvernementale, y compris une décision prise sous forme de politique ou de loi, devrait être conforme à la Charte.

S’il veut déroger à un droit prévu par la Charte, le gouvernement doit d’abord établir qu’il poursuit un objectif urgent et réel et que la loi ou la mesure est logiquement liée à cet objectif. Il doit être démontré que la loi ou le règlement ont été soigneusement conçus de façon à atteindre l’objectif du gouvernement : ils ne peuvent être ni arbitraires, ni inéquitables ni fondés sur des considérations irrationnelles³⁸. Le gouvernement doit conserver les preuves convaincantes et éloquentes qu’il a fait valoir à l’appui de l’objectif, qui pourront servir ultérieurement.

Le gouvernement doit alors établir que la loi ou la mesure porte le moins possible atteinte au droit en question. Autrement dit, elle ne doit pas restreindre le droit plus qu’il n’est nécessaire pour que l’objectif urgent et réel du gouvernement soit atteint. Pour satisfaire à cette exigence, il faut que le gouvernement puisse prouver qu’il a envisagé d’autres solutions pour atteindre son objectif et expliquer pourquoi il a rejeté toute mesure moins restrictive mais tout aussi efficace³⁹. Dans le cas de la grippe pandémique, les gouvernements pourraient présenter le Plan canadien de lutte contre la pandémie d’influenza comme preuve qu’ils ont examiné et fini par recommander l’emploi de solutions telles que le port d’équipement de protection individuelle, l’emploi d’antiviraux à des fins de traitement, le recours à des vaccins et une série de mesures de santé publique, dans le but d’atteindre l’objectif.

Les tribunaux manifestent une plus grande déférence envers le Parlement dans les cas qui font intervenir un grand nombre d’intérêts et de considérations interdépendants et étroitement liés⁴⁰. La décision de savoir s’il faudrait ou non acheter et stocker des antiviraux à des fins prophylactiques est extrêmement complexe étant donné la multitude d’intérêts (population générale, travailleurs de la santé, premiers intervenants, intervenants d’urgence, etc.) et de considérations (d’ordre scientifique, juridique, politique, éthique, financier, liées au système de santé⁴¹ etc.) qui doivent être déterminés et analysés.

Enfin, le gouvernement doit établir si les effets des mesures, qui restreignent le droit conféré par la Charte, sont proportionnels à l’objectif urgent et réel⁴². Pour ce faire, il s’agit de soupeser l’objectif et la violation du droit. Plus les effets néfastes sont marqués, plus l’objectif doit être important. Le gouvernement devrait posséder des preuves établissant que la mesure atteint pleinement ou presque son objectif ainsi que des preuves des effets réellement bénéfiques de la mesure restrictive.

Article 7

Les gouvernements qui choisissent de fournir des antiviraux à des fins prophylactiques en se fondant sur des listes de priorité pourraient donner l’impression de restreindre ou d’interdire l’accès d’un individu à des antiviraux et, ainsi, de violer les droits que lui confère l’article 7 de la Charte.

La Cour suprême a établi que l’article 7 confère trois droits distincts, soit le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité d’un individu.

Le droit à la vie peut être en jeu lorsqu’une mesure gouvernementale interdit, restreint ou retarde l’accès d’un individu à des antiviraux, ce qui entraîne sa mort. Le droit à la sécurité de la personne peut être en jeu lorsque le gouvernement a restreint ou limité l’accès à des antiviraux, ce qui entraîne des souffrances physiques graves ou un stress psychologique intense chez une personne qui ne figure pas sur une liste de priorité, mais dont la vie et la santé seraient gravement compromises en cas de grippe. En outre, les membres de la famille de la personne pourraient tenter de faire valoir que la mesure gouvernementale leur a également fait subir un stress psychologique grave et, par conséquent, alléguer que leur droit à la sécurité de la personne a été enfreint, surtout si la personne qui s’est vu refuser l’accès aux antiviraux est un enfant.

Le tribunal a établi qu’une mesure gouvernementale qui nuit à la santé et au bien­être d’une personne peut mettre en jeu le droit à la liberté et à la sécurité d’une personne⁴³. Cette conclusion pourrait servir de fondement à une allégation selon laquelle les gouvernements ont nui à la santé et au bien­être des personnes qui ne figuraient pas sur la liste de groupes prioritaires établie par le gouvernement. Il faut toutefois se rappeler que les personnes auraient le droit de se procurer des antiviraux à des fins prophylactiques et que la décision d’un gouvernement de créer des groupes prioritaires n’empêche pas les achats individuels.

Il y a violation de l’article 7 uniquement si la privation du droit à la vie, à la liberté ou à la sécurité de la personne ne se fait pas conformément aux principes de justice fondamentale. Les principes de justice fondamentale comprennent à la fois l’équité en matière de fond et de procédure. Les principes de justice fondamentale dont le bien-fondé a été reconnu par les tribunaux englobent les notions d’imprécision⁴⁴ et d’arbitraire⁴⁵.

Pour qu’une restriction touchant un droit protégé par l’article 7 ne soit pas arbitraire, il faut qu’elle ait un lien véritable avec les faits de la cause. En ce qui concerne la création de groupes prioritaires, le gouvernement devrait veiller à ce que la loi ou le règlement autorisant ou établissant la liste ne soient pas arbitraires. Dans la cause Chaoulli, supra, la Cour suprême a majoritairement déclaré qu’une loi est arbitraire si elle « n’a aucun lien ou est incompatible avec l’objectif qu’elle vise. Pour se prononcer à ce sujet, il faut considérer l’intérêt de l’État et les préoccupations de la société auxquelles la disposition en cause est censée répondre »⁴⁶.

Lorsqu’on cherche à démontrer l’existence d’un lien véritable avec les faits de la cause, il est important de créer et de conserver des preuves et des arguments d’ordre politique qui établissent un lien entre l’objectif du gouvernement et la restriction. Si les gouvernements créent des groupes prioritaires, ils devraient conserver des preuves montrant que cette décision reposait sur des arguments scientifiques, sociaux, économiques, éthiques et juridiques solides afin de prouver que la privation d’un droit conféré par l’article 7 était conforme aux principes de justice fondamentale.

b) Protection des renseignements personnels et échange de renseignements

1. Lois sur la vie privée et la protection des renseignements personnels

Lorsqu’on crée des groupes prioritaires et identifie des personnes à l’intérieur de ces groupes (p. ex. les personnes immunodéprimées), il y a lieu de respecter les principes juridiques liés à la protection des renseignements personnels et à l’échange de renseignements.

Les principes généraux suivants concernant la protection des renseignements personnels et l’échange de renseignements s’appliquent également à toutes les administrations au Canada. Il importe de signaler que les organisations gouvernementales et non gouvernementales ne sont pas régies par les mêmes lois relatives à la vie privée et à la protection des renseignements personnels. À l’échelle fédérale, la Loi sur la protection des renseignements personnels⁴⁷ traite de la protection des renseignements personnels sur les individus détenus par une organisation gouvernementale et de la capacité des particuliers d’avoir accès aux renseignements personnels les concernant. Quant à la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques⁴⁸, elle régit les organisations qui recueillent, utilisent ou communiquent des renseignements personnels dans le cadre d’activités commerciales. Ces deux textes de loi autorisent les organisations tant gouvernementales que non gouvernementales à communiquer des renseignements personnels sans le consentement des intéressés dans des circonstances très précises.

Idéalement, les renseignements personnels devraient être recueillis auprès de la personne concernée. En outre, la personne auprès de laquelle les renseignements sont recueillis devrait être informée, au moment de la collecte, de la raison d’être de cette démarche. De plus, il faudrait indiquer à la personne à qui l’information sera communiquée et pourquoi.

Une fois qu’une organisation a recueilli des renseignements personnels, cette information ne peut être utilisée qu’aux fins pour lesquelles elle a été recueillie ou pour un usage compatible avec ces fins. De plus, les organisations ne peuvent recueillir que la somme minimale de renseignements personnels dont elles ont besoin pour remplir leur mandat. L’organisation qui souhaite communiquer des renseignements personnels ne peut le faire qu’aux fins pour lesquelles ils ont été recueillis.

Même si, idéalement, les renseignements personnels devraient être communiqués avec le consentement de la personne concernée, il y a des cas précis où ils peuvent l’être sans son consentement.

Au Manitoba, par exemple, la Loi sur les renseignements médicaux personnels autorise un dépositaire à communiquer des renseignements médicaux personnels « s’il a des motifs raisonnables de croire que la communication est nécessaire pour prévenir ou atténuer une menace sérieuse et imminente pour (i) la santé ou la sécurité du particulier que les renseignements concernent ou celle d’autrui, (ii) la santé ou la sécurité publique »⁴⁹. En outre, en Ontario, la Loi sur la protection des renseignements personnels sur la santé autorise un dépositaire de renseignements sur la santé à communiquer des renseignements personnels sur la santé d’un particulier « s’il a des motifs raisonnables de croire que cela est nécessaire pour éliminer ou réduire un risque considérable de blessure grave menaçant une personne ou un groupe de personnes »⁵⁰. C’est pourquoi il appartient à chaque administration de déterminer si elle est habilitée à identifier certains membres à l’intérieur des groupes prioritaires.

2. Charte - Article 8

De plus, les gouvernements devraient être conscients des droits qui sont protégés par l’article 8 de la Charte lorsqu’ils établissent des groupes prioritaires et identifient des personnes à l’intérieur de ces groupes.

Aux termes de l’article 8 : « Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives ». Cet article vise à protéger les individus contre des intrusions non justifiées de l’État dans leur vie privée. Selon l’interprétation qui en a été donnée, cette disposition protège les personnes, pas les lieux, contre des intrusions dans la vie privée. Chaque cas implique un examen de ce qui constitue des attentes raisonnables à l’égard de la vie privée, à la lumière des faits.

Les facteurs suivants peuvent être pris en considération lorsqu’on cherche à déterminer s’il y a des attentes raisonnables concernant la protection de la vie privée : présence au moment de la fouille; prise de possession ou de contrôle du bien ou du lieu faisant l’objet de la fouille; possession du bien ou du lieu; utilisation antérieure du bien; capacité de contrôler l’accès au lieu; existence d’une attente subjective à l’égard de la vie privée et caractère objectivement raisonnable de cette attente.

Dans le cas de documents à caractère personnel et confidentiel ou qui révèlent une série de renseignements biographiques, l’attente à l’égard de la protection de la vie privée est suffisamment élevée pour justifier une protection constitutionnelle.

Comme nous l’avons souligné plus haut, des restrictions pourraient s’appliquer à l’identification des particuliers pour des raisons liées au respect de la vie privée. Ainsi, si certaines personnes qui doivent subir certains tests (p. ex., sida, VIH) optent pour le dépistage non nominatif, il pourrait être impossible de les contacter sans porter atteinte à leur droit à la vie privée. Enfin, certaines restrictions pourraient s’appliquer à la possibilité de communiquer de l’information lorsqu’on crée des groupes prioritaires et lorsqu’on tente de déterminer qui en fait partie, une fois les groupes établis. Il incombera aux gouvernements de tenter d’établir quelles sont les personnes les plus à risque, p. ex. les personnes immunodéprimées, sans pour autant enfreindre le droit à la vie privée des individus.

Application

1. Négligence

La seconde question dont les gouvernements doivent tenir compte est l’application appropriée de la décision de politique. Si les gouvernements choisissent d’acheter des antiviraux à des fins prophylactiques, ils pourraient être accusés de négligence dans la mise en œuvre de la décision de politique.

Comme nous l’avons déjà fait remarquer, la Couronne peut être exemptée d’une obligation dans des cas qui découlent de ses décisions de pure politique. Toutefois, l’application de ces décisions pourrait faire l’objet de poursuites en responsabilité délictuelle⁵¹.

Par conséquent, lorsqu’ils appliquent la politique choisie concernant l’achat et la distribution d’antiviraux à des fins prophylactiques en cas de pandémie de grippe, il faudrait que les gouvernements mettent tout en œuvre pour communiquer la décision de politique à tous les Canadiens de manière claire et cohérente. Ils devraient tous s’entendre sur la façon de répondre aux besoins de certaines populations, comme les Premières nations vivant dans les réserves et les Inuits. En outre, une fois le plan de mise en œuvre arrêté et communiqué, les gouvernements devraient s’employer à le suivre rigoureusement sauf si des changements s’avèrent nécessaires en raison d’une évolution du contexte médical, scientifique, social, économique ou stratégique.

b) Distribution

La distribution adéquate des antiviraux auprès de la population canadienne, conformément au plan établi, représente un aspect important de la mise en œuvre. Elle peut prendre diverses formes. Ainsi, elle pourrait se faire au moyen des mécanismes couramment associés aux services de soins de santé, comme les hôpitaux, les médecins de famille, les centres de consultation externe ou les pharmacies. Elle pourrait aussi se faire par l’entremise de centres de distribution d’antiviraux spécialement désignés. Tous les intervenants de la chaîne de distribution pourraient avoir des craintes au sujet de la question de la responsabilité s’ils sont appelés à distribuer des médicaments à des fins non conformes à leur indication, et ils pourraient chercher à se faire indemniser par le gouvernement.

Le pouvoir d’intervention sur la distribution d’antiviraux auprès de la population varie d’une province à l’autre, étant donné la diversité des modes de prestation de soins de santé au Canada. De nombreuses provinces, par exemple la Colombie­Britannique, l’Alberta, l’Ontario et Terre­Neuve-et­Labrador, n’interviennent pas directement dans la prestation de soins de santé en raison de la présence de régies régionales de la santé. L’Île­du­Prince­Édouard, par contre, a la mainmise directe sur la prestation de soins de santé. C’est dire que les provinces qui sont dotées de régies régionales de la santé n’ont pas la mainmise sur la distribution des médicaments; elles ne peuvent que recommander un processus à suivre par les régies régionales de la santé, alors que certaines provinces, comme l’Île­du­Prince­Édouard, maîtrisent la distribution de médicaments sur leur territoire.

Certaines régies régionales de la santé sont des sociétés; d’autres sont des organismes caritatifs. Certaines provinces qui sont dotées de régies régionales de la santé pourraient prendre en main la distribution des antiviraux en déclarant un état d’urgence en vertu de leurs lois et règlements relatifs à la santé publique ou aux situations d’urgence. La plupart des lois et règlements provinciaux concernant les situations d’urgence ou la santé publique utilisent des termes tels que « danger imminent » ou « situation imminente » pour vérifier si l’état d’urgence peut être déclaré. Ainsi, il est peu probable que les provinces déclarent un état d’urgence si une éclosion survenait dans une autre province.

La Colombie-Britannique est habilitée, en vertu de sa loi sur la santé⁵², à prendre certaines mesures proactives en prévision d’une situation d’urgence. La majorité des provinces, toutefois, ne peuvent exercer que les pouvoirs prévus par les lois régissant les situations d’urgence ou la santé publique, une fois l’état d’urgence déclaré.

c) Ordonnances

La distribution appropriée des antiviraux auprès de la population canadienne dépend dans une large mesure de la capacité des particuliers à obtenir l’ordonnance nécessaire à l’obtention des médicaments. La Loi sur les aliments et drogues et son règlement d’application interdisent la vente de médicaments (drogues) mentionnés à l’annexe F, parmi lesquels figurent le zanamivir, l’oseltamivir et l’amantadine, à moins que le vendeur n’ait reçu une ordonnance écrite ou verbale⁵³. Selon la définition qu’en donne le Règlement, une ordonnance désigne un « ordre délivré par un praticien, spécifiant une quantité donnée de quelque drogue ou mélange de drogues à dispenser à la personne nommée dans ladite ordonnance »⁵⁴. Un praticien, tel que le définit le Règlement, désigne « toute personne autorisée par la loi d’une province du Canada à traiter les malades au moyen de n’importe quelle drogue mentionnée ou décrite à l’annexe F du présent règlement »⁵⁵.

Ce sont toutefois les lois et les règlements provinciaux et territoriaux qui précisent quels sont les professionnels de la santé qui sont autorisés à rédiger des ordonnances dans le cas des produits mentionnés à l’annexe F. Dans certaines provinces et certains territoires, seuls les médecins sont autorisés à rédiger ce genre d’ordonnances, alors que dans d’autres, les infirmières praticiennes le sont également. Pour compliquer les choses, dans certaines provinces et certains territoires, les infirmières praticiennes sont autorisées à ne prescrire que certains médicaments mentionnés à l’annexe F, mais pas tous.

Si les lois provinciales le permettent, des médecins ou infirmières praticiennes peuvent, dans certains contextes, par exemple dans un centre d’accueil ou une maison de retraite, délivrer une seule ordonnance pour l’ensemble des résidents.

d) Homologation des médicaments et usages non conformes à l’étiquette

Il arrive que l’utilisation prophylactique d’antiviraux en cas de pandémie ne soit pas conforme à l’étiquette (autrement dit, elle ne fait pas partie des usages prévus dans l’homologation reçue par le fabricant). C’est le ministre fédéral de la Santé qui a pour responsabilité d’administrer et de faire respecter la Loi sur les aliments et drogues⁵⁶. À ce titre, il lui incombe d’autoriser la publicité et la vente d’un nouveau médicament lorsque les usages recommandés par le fabricant sont étayés par suffisamment de données probantes fournies dans une présentation de drogue nouvelle. Le Règlement sur les aliments et drogues⁵⁷ interdit la commercialisation d’un nouveau médicament à des fins autres que celles mentionnées par un fabricant dans une présentation de drogue nouvelle qui a été approuvée par le Ministre.

Les fabricants ne sont pas tenus d’inclure tous les usages acceptables d’un médicament sur l’étiquette du produit. Il arrive qu’une utilisation non conforme à l’étiquette d’antiviraux ne pose aucun problème d’un point de vue scientifique. Là où il y a problème, c’est lorsqu’on annonce la vente et la distribution d’un médicament à des fins non prévues par l’étiquette approuvée d’un nouveau médicament. Lorsqu’un fabricant sait que les antiviraux qu’il fabrique sont distribués par des responsables de la santé publique à des fins non conformes à l’étiquette, il peut refuser de vendre les produits sans être indemnisé par le gouvernement. Si les gouvernements distribuent des antiviraux à des fins autres que celles mentionnées sur l’étiquette du fabricant, il y a une plus grande probabilité qu’ils assument une responsabilité à l’égard de tout effet indésirable associé au produit.

III. Une décision intergouvernementale (FPT) ou une décision prise séparément par chaque gouvernement

a) Charte canadienne des droits et libertés

Bien qu’il n’existe pas d’exigence concernant la cohérence et l’uniformité des décisions prises par les diverses administrations, les gouvernements pourraient, en cas de décisions de politique dissemblables, être accusés de manquement à l’obligation de diligence et/ou de violation de la Charte en vertu de l’article 15 (droits à l’égalité) et/ou de l’article 7 (droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne). Les gouvernements qui, contrairement à d’autres, ne fournissent pas d’antiviraux pourraient être accusés d’avoir pris une décision qui est discriminatoire et/ou qui compromet la vie, la liberté et la sécurité de la personne.

Article 15 et article 7

Les gouvernements qui décident de ne pas acheter d’antiviraux pourraient être accusés d’avoir enfreint le droit à l’égalité des personnes en raison d’une distribution inégale des antiviraux d’un bout à l’autre du Canada. L’analyse faite de l’article 15 dans la section II (i) Groupes prioritaires s’applique aussi en grande partie au contexte évoqué ici. Si la création de groupes prioritaires qui déterminent l’accès aux antiviraux à des fins prophylactiques pourrait être perçue comme discriminatoire, il en va de même pour la décision de certains gouvernements de ne pas fournir d’antiviraux à des fins prophylactiques alors que d’autres en offrent.

De plus, les gouvernements qui, contrairement à d’autres, choisissent de ne pas fournir d’antiviraux pourraient être accusés d’interdire ou de restreindre l’accès d’une personne aux antiviraux, et de porter ainsi atteinte aux droits protégés par l’article 7 de la Charte. L’analyse faite de l’article 7 dans la section II (i) Groupes prioritaires s’applique aussi en grande partie au contexte évoqué ici. Si la création de groupes prioritaires pourrait être perçue comme restreignant ou interdisant l’accès à des antiviraux à des fins prophylactiques, il en va de même pour la décision de certains gouvernements de ne pas fournir d’antiviraux à des fins prophylactiques alors que d’autres en offrent.

Les divers gouvernements ne sont pas tenus de prendre une décision cohérente et uniforme. Bien qu’une décision de politique cohérente d’un bout à l’autre du Canada ne soit pas nécessaire en droit, il serait sans doute plus facile de la présenter comme une mesure raisonnable et justifiable auprès de la population. De plus, si la position du Canada est comparable à celle d’autres pays industrialisés, comme les É.­U. et le R.­U., la perception qu’a la population d’une décision raisonnable et justifiable s’en trouve renforcée. Si des décisions de politique dissimilaires existent au Canada, les gouvernements peuvent malgré tout soutenir que leur loi ou règlement précis ont été soigneusement conçus pour leur permettre d’atteindre leurs objectifs. Les gouvernements devraient conserver les preuves convaincantes et éloquentes qu’ils ont fait valoir à l’appui de l’objectif, qui pourront servir ultérieurement.

IV) Autres questions juridiques

Les considérations juridiques exposées plus loin ne concernent pas directement la question de savoir si les gouvernements choisissent ou non d’acheter et de stocker des antiviraux à des fins prophylactiques en prévision d’une pandémie de grippe. Elles ont été incluses dans le présent avis parce que les discussions tenues par le Groupe de travail et lors de la réunion des conseillers juridiques FPT du 15 septembre 2006 ont mis en lumière l’importance d’une réflexion sur ces considérations dans le contexte d’une pandémie de grippe.

a) Indemnisation des travailleurs

Les programmes d’indemnisation des travailleurs visent essentiellement à dédommager les travailleurs qui subissent une blessure survenue du fait et au cours de leur travail ou souffrent d’une maladie attribuable à la nature du travail. Malheureusement, il est souvent difficile de tracer la ligne de démarcation qui sépare un phénomène causé par le travail d’un phénomène causé par des facteurs non liés au travail. En règle générale, il n’est pas difficile de reconnaître et, par le fait même de déclarer indemnisable, une blessure qui comporte des symptômes externes évidents (coupures, fractures, brûlures, contusions) et qui est causée par un événement extérieur (une chute, le fait d’être atteint par un objet ou d’être coincé dans une machine). Il n’est toutefois pas aussi facile de déterminer si une maladie est causée par le travail et, ainsi, si elle est indemnisable en tant que maladie professionnelle. Le grand défi, dans les cas d’allégation de maladie professionnelle, consiste à rattacher une maladie à l’activité professionnelle d’un travailleur. Il est vrai qu’un médecin peut diagnostiquer une maladie, mais il est parfois très difficile de déterminer si la maladie a été causée par l’emploi.

Le Manitoba⁵⁸ et l’Île­du­Prince­Édouard⁵⁹ ont tenté de remédier à cet élément d’incertitude dans leur loi en excluant de la définition de maladie professionnelle [traduction] « une maladie courante de la vie ». En effet, selon leur loi, lorsqu’une maladie professionnelle est attribuable en partie à l’emploi et en partie à un facteur autre que l’emploi, la maladie est indemnisable uniquement si la Commission des accidents du travail est d’avis que l’emploi est la cause [traduction] « prépondérante ». Les rédacteurs de la Nova Scotia Act⁶⁰ ont tenté de remédier à cet élément d’incertitude en autorisant le gouvernement à exclure une maladie professionnelle par voie de règlement.

En cas de pandémie de grippe, il pourrait s’avérer difficile de déterminer si la grippe a été causée par l’emploi, surtout dans le cas des travailleurs de la santé, des intervenants d’urgence ou des personnes travaillant directement auprès des personnes malades, étant donné la présence de la maladie dans l’ensemble de la collectivité. C’est pourquoi il pourrait s’avérer difficile de déterminer si les travailleurs qui contractent la grippe pandémique devraient être indemnisés.

b) Prestations d’assurance­emploi

En vertu de la Loi sur l’assurance-emploi⁶¹, des prestations spéciales d’assurance­emploi peuvent être versées à un prestataire admissible qui est incapable de travailler parce qu’il est malade, blessé ou mis en quarantaine. La loi exige que la personne obtienne un certificat médical prouvant qu’elle est malade, blessée ou mise en quarantaine. De plus, la loi prévoit que le prestataire a droit aux prestations seulement après un délai de carence de deux semaines. Lorsqu’aucune ordonnance en bonne et due forme de mise en quarantaine n’est émise, mais qu’il est recommandé, à titre préventif, que l’employé reste chez lui, ce dernier peut avoir de la difficulté à réunir les conditions d’admissibilité aux prestations. C’est pourquoi il est moins probable que les intéressés suivent les recommandations, ce qui a pour conséquence d’aggraver les effets de la pandémie, au lieu de les atténuer. En outre, dans un tel cas de figure, les intéressés ne seraient pas en mesure de répondre au critère actuel concernant l’obtention d’un certificat médical prouvant qu’ils ont été mis en quarantaine. Enfin, le délai de carence de deux semaines pénaliserait les personnes n’ayant besoin de prestations que pendant une brève période de rétablissement ou de mise en quarantaine.

En cas de pandémie de grippe, il faudrait peut-être que la Loi soit plus souple dans ses critères d’admissibilité aux prestations. La démarche suivie pour modifier la Loi lors de la crise du SRAS nous donne une idée de la marche à suivre en cas de pandémie de grippe. À l’époque, on avait modifié le Règlement sur l’assurance­emploi pour une période de six mois de manière à permettre une dispense du délai de carence ainsi que l’assouplissement de la règle concernant la présentation d’un certificat médical. La modification n’a cependant été en vigueur que pendant six mois.

c) Processus de traitement des plaintes

Il conviendrait peut-être de créer un processus de traitement des plaintes permettant de régler les questions spécifiquement liées à la mise en œuvre de la politique, comme le fait de fournir des antiviraux à des personnes admissibles ayant de la difficulté à y avoir accès. Un tel processus pourrait bien éviter d’éventuelles poursuites.

Conclusion

De nombreux facteurs doivent être sérieusement envisagés lorsqu’on élabore la recommandation stratégique concernant la pertinence pour les gouvernements d’acheter et de stocker ou non des antiviraux à des fins prophylactiques. Il est vrai que les aspects juridiques de cet enjeu doivent être examinés avec soin, mais il ne devrait pas s’agir de la force motrice de la recommandation. À partir du moment où une recommandation est présentée et où une décision est prise, chaque administration doit examiner plus à fond les questions juridiques et les risques liés à cette décision. Certaines principes directeurs se dégagent cependant de l’analyse des questions juridiques qui précède, à savoir que : (1) les gouvernements devraient conserver les preuves convaincantes et éloquentes qui les ont guidés lors de leur prise de décision; (2) les décisions devraient reposer sur une analyse approfondie de tous les facteurs pertinents et sur des arguments scientifiques, sociaux, économiques et éthiques solides; (3) toute décision de restreindre l’accès à des antiviraux par la création de groupes prioritaires devrait être fondée sur des considérations raisonnables, justes et logiques; (4) la mise en œuvre de toute politique devrait être communiquée à l’ensemble du pays de manière claire et cohérente et, une fois le plan arrêté et communiqué, il doit être mis à exécution de manière précise sauf si des modifications s’imposent à la lumière de nouvelles données probantes.

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